一次特殊的临时股东会现场公证

[办理过程及法理分析]新公司法第四十一条规定，公司股东在董事会和监事会均不履行职责的前提下，持有公司股份10%以上的股东可以自行召集和召开临时股东会。结合该公司的实际情况，本案的主要难点在于如何审查该三名股东是否有权自行召集和召开临时股东会，是以公司名义申请公证还是以自己名义申请公证以及在现场如何处理其他股东的反对和阻扰。

一、如何确定该三名股东是否有权自行召集和召开临时股东会。该问题主要由以下几个方面构成：如何认定该三名股东的持股比例；该三名股东是否已经向董事会和监事提议要求召开临时股东会；公司董事会和监事是否曾召开临时股东会。

该公司系原来的集体所有制企业改制而来有限责任公司，公司的所有股份均在我市产权交易所进行交易，既公司股份的转让必须通过产权交易所才能进行。根据该公司的章程和工商登记资料显示：该公司的注册资本为人民币2100万元，共有股东七人，其中该公司工会持股29.46%、朱丁、马乙、陈戊、杨某各持股17%、陈丙持股2.54%；公司设立董事会，成员为3人，不设监事会只设立监事一人。该公司由朱丁担任董事长，是该公司的法定代表人，监事是陈戊。浙江省高级人民法院的终审判决和我市工商局的处罚决定书均认定，工会持有的股份系虚假出资，公司实际注册资金为人民币785万元。根据市产权交易所提供的股权明细清单显示：该公司共有股东6人，实际股份为人民币785万元，其中股东金甲持股比例为42.82%；股东马乙持股比例为12.83%；股东陈丙持股比例为2.62%；股东朱丁持股比例为13.91%；股东陈戊持股比例为13.91%；股东杨己持股比例为13.91%。该公司一直未根据判决和处罚决定修改相应的公司章程，况且金甲的出资和股东身份均未在公司章程和工商登记中显示，该判决和处罚决定也未直接认定金甲的股东身份。从申请人提供的以前的会议记录来看，金甲参加过以前的股东会和董事会并行使了表决权，其他股东均未提出异议。那么公证机构能否直接认定金甲的股东资格？对此，我处经研究后认为，可以直接认定金甲的股东资格，理由有：一、股东身份的取得一个必要条件就是出资，本案中金甲通过产权交易所受让他人股份即对该公司进行了出资，理应取得股东资格；二、股东权利是集财产权和身份权于一体的一种综合性权力，除非公司章程或法律法规对股东资格的受让人或继承人有明确的限制，否则受让公司股份即一并受让股东资格，本案中金某受让他人股份即自动取得相应的股东资格；三、股东完成出资后，应将自己的名字记载于公司股东名册并修改公司章程办理工商登记进行公示。工商登记的主要作用就是向社会宣示，不登记就不具有对抗第三人的效力，工商登记本身并不能影响需登记事项本身的效力；公示的效力在于第三人基于对该登记的信赖而与之进行交易，并不因为该登记错误而无效。在本案中，召开股东会是公司内部事务，金甲的股东身份虽未进行相应的工商登记，只是对外而言，金甲不能以公司股东身份与第三人进行交易；再者，金甲申请股东会公证，目的这一就是为了取得股东资格。四、本案中，金甲已参加过该公司的前几次股东会会议和董事会会议，金甲还被选为公司董事，其他股东均未提出异议，因此，金甲已经该公司和其他股东被视为该公司的股东，只是没有进行相应的工商登记，在法律上应视为“隐形股东”，与其他股东享有同等的权利，从最高人民法院公布相关判例来看，法院也认可该类隐形股东的身份。五、在本案中，因该公司虚假出资，公司章程所记载的注册资本、各股东的出资和出资比例均与实际不符而无效，公证机构不能根据该公司的章程来认定该公司的股东和出资，应当以产权交易所登记的股东名册来认定该公司的股东。同理，本案中马乙和陈丙的股权比例也应以产权交易所登记为准。

申请人向我处提交了邮寄给其他股东、董事和监事函件的特快专递详情单回执，该回执上物品名称一栏中注明是“要求召开股东会的函”，该回执还显示这些函件已由收件人签收。从申请人提供的公司会议记录本来看，在前一次的股东会会议上，申请人提出要求改选公司董事会和监事提议，但未列入该次会议的议程，留着以后再审议。该些证明材料基本上能够证明申请人确实已向公司的董事会和监事提议过要求召开股东会，该要求未能得到满足。本公证员认为，对于此类证明材料要求不宜过高，因为这类证据本身也比较难收集；即使该类证据材料不够充分，公证机构可以保全证据方式对本次会议过程进行记录，但对会议本身的合法性以及所作出决议的合法性不做判断。本案中申请人三人共计持有公司股份58.26%，有权依据公司法第四十一条的规定自行召集和主持股东会。

二、本次公证是需要以公司名义申请还是以该三名股东自己的名义提出申请。

以往的股东会现场公证肯定都是以公司名义提出申请，但在这种特殊的股东会无法要求申请人以公司名义提出申请。本公证员认为，股东可以以自己的名义提出公证申请：首先，自行召集和主持股东会的股东往往都不是公司的法定代表人，无法取得法定代表人的合法授权；其次，股东会会议虽是公司内部治理的方式之一，其本身也是股东这一平等民事主体之间进行的民商事法律行为，该行为本身是以各股东自己的名义进行而不是公司的名义进行；再次，根据公司法的规定，股东可以向法院提起诉讼要求撤销股东会决议或者请求法院要求公司提供会计账簿查阅，因此在这类诉讼时，股东具有独立的诉讼主体资格，同理，股东申请对自行召集和主持的股东会进行公证，其目的之一就为收集和保留会议过程的证据，因此也可以自己的名义提出申请。

三、会议进程控制

这类股东自行召集和主持的股东会必然会遭到部分股东的反对，其他股东采取各种方式阻扰或妨碍会议进程是意料之中的事情，为更好地收集证据，我处决定对本次会议进行拍照和全程录像。会议召开的当天，公司的六个股东接到会议通知后（已提前15天通知）全部参加了本次会议。会议一开始，就有股东以公司为提出申请公证处就本次会议进行公证的合法性提出质疑，并要求公证人员退出会议室，经过我处人员的解释，会议继续进行。随后该公司的法定代表人朱丁拿出公司章程以金甲的出资未经工商登记不能作为公司股东为由，对本次会议的召集权提出质疑，要求我处人员对本次会议的合法性作出结论。当时我处的公证人员认为未避免事态激化确保会议顺利进行，只声明本次公证的主要工作就是主要对会议的过程和结果记录和保全，至于本次会议的召集以及所作出决议是否合法我处将在公证书中作出结论，如果认为我公证书所作出的结论有误，可以依据公证法的规定向我处申请复查或者提起诉讼。会议通过董事会和监事改选办法后，在分发选票时，有部分股东收到选票后就直接撕毁并以未发到选票为由阻扰选举工作的进行，我处公证人员对分发每张选票的过程都进行了录像，因此我处公证人员未理睬该股东的抗议，如实记录发出和收回选票的数量，并对选举结果进行了统计。

[办理结果]会议结束后，我处对所拍摄的照片和录像进行了刻录和封存。我处研究后认为，本次会议的召集和进行均符合公司法的规定，做作出的决议均真实有效。我处最终以股东会会议现场监督方式出具的公证书，会议现场所拍摄的照片和录像经刻录后一并附在公证书中。