公证的涵义

　　法定公证又称强制公证或必须公证，它是就公证事项的重要性而言的，在社会生活中，某些重大的法律行为、法律事件和文书，法律明文规定为必须公证事项的，均必须进行公证，否则，将不发生法律效力。至于当事人是否去公证机构进行公证，则完全是自愿的，国家并不强迫。如果办理公证则产生相应的法律效果，法律关系所确立的权利义务关系生效；如果不办理公证则要承担法律关系不生效的法律后果。这就是说，即使是法定公证也必须是由当事人自愿申请去公证的。
　　
　　法定公证的涵义，在中国公证法学界大体有三种不同的主张：一是成立要件说。这种观点认为，法定公证是指“法律、法规规定当事人必须公证的事项，未经公证，其行为、事实或文书不能作为法律关系确立、变更或者解除的成立要件。双方当事人约定必须公证的事项，未经公证，其法律关系不能确立、变更或者解除”。二是生效要件说。这种观点认为，必须公证是指“法律规定对一些重要的民事法律行为必须公证，否则不发生法律效力……。三是成立生效要件说。这种观点认为，必须公证是指依照法律规定或当事人的约定，某项行为必须进行公证才能生效，那么公证就是该项法律行为生效的条件。只有经过公证，该项法律行为才能成立，并发生应有的效力。如果没有履行公证程序，该项法律行为就不能成立，也就不能发生法律效力。
　　
　　上述观点都认为，法定公证是某些民事法律行为成立或生效的形式要件，不经公证程序，该民事法律行为就不具有成立或生效的效力。但公证究竟是某些民事法律行为成立的形式要件还是生效的形式要件呢？笔者认为，在这种情况下，公证应是该行为的生效要件。其理由是：
　　
　　长期以来，中国民法学者没有在理论上区分法律行为成立与生效，只是笼统地将二者混谈，甚至认为是一码事。《中华人民共和国合同法》颁布以后，将二者区别开来。合同法第25条规定“承诺生效时合同成立”，第44条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定”。由此可见，合同成立体现的是当事人的意志，是意思自治、合同自由的反映。只要当事人就合同的主要条款达成一致，即使在形式上不符合法律法规的规定，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同照样成立，也就是说公证不是合同成立的必要形式要件。而合同生效则体现的是国家对合同价值的判断，是国家对合同行为的干预。这种干预就成为合同能否产生预期效力的前提，如果不具备这个形式要件，则该合同不能生效。因此，法定公证的涵义应当是指法律法规规定某些重大、复杂的法律行为必须经过公证才能发生法律效力。为保持法律的统一，《公证法（送审稿）》的观点值得商榷，法定公证以生效要件说为宜。