法定公证

　　在中国是否应确立法定公证问题，在学界和公证实务界存在两种截然相反的观点，即否定说和赞成说，两种观点似乎都很有道理，都有充足的理由。
　　
　　否定说认为，法定公证即必须公证，它与公证机构的社会中介组织性质和社主义市场经济的发展要求是不相适应的，在立法上存在着障碍。其理由是：
　　
　　（1）作为市场中介机构的公证机构，既是市场经济的法律服务者，又是市场经营活动的直接参与者。公证服务的有偿性显属交易作为，公证机构与公证相对人之间的法律关系当然是契约关系。确立必须公证制度，从根本上有违自愿的原则，剥夺当事人对服务贸易的公平交易权和选择权，有“强制交易”、“强制消费”之嫌。
　　
　　（2）公众对法律的需求是考虑法律供给的决定性因素。由于社会对公证的认知很低，对强制公证缺少公共选择基础，过分执着于强制公证条款的设立，只能对公证立法的整体推进产生消极的影响。
　　
　　（3）在其他法律没有规定强制公证的情况下，公证立法单独作出强制公证的条款，在立法程序上较难以通过，也会造成法律之间的冲突。在中国民商立法规定公证的条款非常少的情况下，公证立法中单独行动，设立必须公证的条款，必然造成法律之间不协调、不配套，最终出现难以执行的尴尬局面。
　　
　　（4）政府的审批、登记、备案、鉴证等实际上就已起到确认作为，公证纯属多余。公证机构作为经营者，其利益不是靠行政强制、消费垄断或其它不公平手段而谋就，而要依赖于以法律为保障的公平竞争。以行政强制为依托的市场垄断行为终将因背离公平竞争原则、阻碍市场潜能和活力而遭摒弃。强制公证制度的设立，会形成新的“司法壁垒”，造成双方竞争起点、外部竞争环境的巨大差异，有违公平竞争原则。
　　
　　赞同说认为，在中国确立法定公证制度，是公证的职能和中国的法治国家建立的要求。笔者也持此观点。其理由是：
　　
　　（1）公证具有半官方半民间双重属性，它的半官方性是公证机构由法律授权代表国家行使公权力，具有准行政行为的性质。法定公证体现的正是国家对特定行为的干预，在行政法上是依据的。对于一些重要的事项，要求公证部门审查把关，是确保信息真实和交易安全的要求。
　　
　　（2）由于受传统重视治疗而轻视预防的影响，公民的法治意识普遍不强，中国法治国家的建立之路必然实行自上而下的“推进型”，法定公证制度是符合中国推进型的国情的。中国公民习惯于追求“少花钱多办事”，从各级政府到社会组织、公民个人急功近利，追求短期效应的现象非常普遍，不注重从长远上解决根本问题，往往是头疼医头，脚疼医脚。公证可以在法治建设中发挥其预防功能，使市场主体的行为步入法制的“林荫大道”。公证乃法治国家的治本之策。
　　
　　（3）中国公证不发达的主要原因是缺少法定公证的支撑。在现行的民法通则、合同法、担保法、城市房地产管理法、公司法等重要的法律中，根本就没有公证的条款或虽有也是非常的少，体现不出公证在市场经济中的职能，更难以发挥其应有的作用。
　　
　　（4）行政体制改革的关键是转变政府的职能，而确立必须公证制度有利于转变政府职能。公证的沟通、服务、证明、监督作用，可以减轻政府管理的压力，发挥社会资源优势。虽然政府在办理登记、备案、鉴证、审批等手续时都要进行审查，但是这种审查仅仅是一种形式审查，而不应该是实质审查。在市场经济发达的国家，政府往往将合同、公司章程等的审查交给公证机构等其他中介组织进行，而政府机构只进行形式审查，根据公证机构等中介组织的文书，作出相关登记、备案、审批或鉴定。比如房地产管理部门凭公证机构出具的继承权公证文书为继承人办理房产继承，就可省去其对继承人继承权的审核，减轻了其工作压力，也避免了因继承人权益之争带来的风险，其风险转嫁给公证机构来承担。如果全由政府审查，必然会增加政府的更多开支，也会降低政府的工作效率。德国的不动产登记制度的规定可以借鉴。
　　
　　（5）可以充分发挥公证的预防性作用。公证之所以具有预防功能，是由其事前证明、事前监督职能决定的，公证证明和公证监督是在各类法律行为设立、变更或终止等关键环节和行为实施过程中所作出的，是在当事人无争议的情况下实施的。据权威部门的统计结果显明，没有经过公证的合同的履约率仅为50%，而经过公证的合同的履约率为98%以上，极个别没有履行的也多在公证员的调解下得到履行。公证每年制止不法经济行为涉及的标的以百亿元计，为国家挽回经济损失也高达数十亿元。